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El error del Rey

Una vez le oí decir a mi abuelo, Tobia Enrique Pumarejo (Don Toba) que no había músico malo, porque la del músico, es un alma predispuesta a alegrar al prójimo a través del mensaje del amor que comunica con su arte.

A su regreso de ser cónsul en Panamá, Rafael Escalona Martínez, convivió con mi familia por más de seis meses en la ciudad de Barranquilla, un buen día le pregunte, ¿Tío Rafa para usted que es el vallenato? Y me contestó, con su voz pausada, avistando como siempre la sabiduría y el repentismo que siempre lo caracterizó,  “Pariente el vallenato es la poesía hecha canción”.

Recuerdo esos dos hechos para referirme al caso del acordeonero, Rey del Festival en 1996, Juan David “El Pollito” Herrera. En varias oportunidades he tenido la fortuna de escucharlo tocar distintos ritmos con pases agiles y brillantes, pero bien dispuestos que solo el sabe armar y por esos encuentros, algo se de ese ser humano que hoy se debate en líos jurídicos.

No pretendo sobrepujar con complicados conceptos jurídicos el bien conocido caso que lo hoy mantiene tras las rejas; sin pretensiones de plenitud y sin rigorismos científicos intento en forma sencilla explicar  algunos pormenores a tenerse en cuenta cuando de estudiar este tipo de conductas se trata.

Dispone el articulo 208 del Código penal lo siguiente: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”

El concepto de menor de edad

Elemento esencial a tener en cuenta al momento de responsabilizar a alguien por este delito viene a ser el concepto << menor de 14 años>> el cual no puede aplicarse ramplonamente y con el simple cotejo que resultare entre el registro civil de la victima con la fecha de ocurrencia de los hechos, pues no podemos perder de vista que este delito consagra una protección especial a los niños contra toda forma de abuso sexual.

Podemos observar que una persona puede ser menor de 14 años y no necesariamente pueda predicarse de ella que sea un <<niño>>, pues hay muchas categorías que van desde lo infantes, que no poseen ningún grado de madurez, hasta los impúberes a los cuales la ley habilita para la celebración de ciertos actos y contratos.

En este sentido en la sentencia C 876 de 2011 se dice: “De la definición de edad del menor no se colige necesariamente que la protección que el orden jurídico brinde a los menores deba ser idéntica para todos ellos, con prescindencia absoluta de la edad. Por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Niño (principio No. 9) señala que “no deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada”, lo cual significa que existe la posibilidad de que -dentro del rango de edades propias del concepto de niño- se establezca legalmente una edad mínima para trabajar.

Tratamiento diferencial

De igual manera, la Corte observó que las leyes civiles y penales prevén tratamientos diferenciados a los niños. En materia civil, entre otras disposiciones, se encuentran las definiciones de niño e impúber con consecuencias jurídicas respecto de la validez de ciertos actos jurídicos, la nulidad del matrimonio cuando se ha contraído entre hombre y mujer menores de 14 años.

Así mismo, el Código de la Infancia y la Adolescencia diferencia los niños (0-12 años), de los adolescentes (12-18 años) y las normas laborales establecen la edad mínima de admisión al trabajo en 15 años. Las propias leyes penales registran otros casos de protección diferenciada como la responsabilidad penal respecto de conductas realizadas por mayores de 14 años y que no hayan cumplido 18 años.

La utilización de menores de edad en la comisión de delitos se agrava si se trata de un menor de 14 años y es un agravante de la explotación sexual comercial de persona menor de edad si la conducta se realiza respecto de un menor de 14 años. Igual consecuencia se presenta cuando se utilice o facilite medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de 18 años, entre otros tratamientos diferenciados en materia penal.

Dada la protección penal otorgada a los menores de edad inferior a catorce años frente a conductas de abuso sexual, lo que debe tenerse en cuenta  es  que el carácter abusivo de las conducta deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y – especialmente-, por tratarse de seres  humanos que no han desarrollado su madurez volitiva y sexual, lo cual se presta para el aprovechamiento indebido de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual, precipitándolos precozmente a unas experiencias para las que no están preparados.

Por todo lo dicho cabe entonces preguntarnos, ¿qué sucede cuando estamos en presencia de una menor de 14 años que presenta un desarrollo y madurez volitiva precoz, con la cual logra engañar al victimario haciéndole pensar que es una mayor de edad?

¿Qué sucede si un ciudadano del común se encuentra en la noche con una joven bien ataviada y seducido por sus encantos yace con ella para después enterarse que quien mostro tanto ardid en seducirle no alcanza aun la mayoría de edad? ¿Podría tipificarse la conducta?

Estos interrogantes que ahora se plantean no son nuevos en la doctrina del derecho penal. Hoy en días son conocidos como por ejemplo error de tipo, consiste en una falta de correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que hay en el mundo exterior. Pormenores como estos son los que hay que evaluar cuidadosamente al momento de juzgar a un ser humano, pues estamos tratando con un valor fundamental como lo es la libertad del individuo.

Afortunadamente para las víctimas y los procesados por estos delitos existe el proceso penal, el cual debe ser justo, transparente y equilibrado, guardando siempre las garantías de los incursos en ello, los elementos probatorios presentados tratarán de ajustar lo más cerca posible la verdad procesal a la verdad verdadera.

No defiendo el delito y – por supuesto- no comparto la impunidad, mi gestión profesional es diáfana, encaminada de manera única, exclusiva y categórica a defender unos intereses legítimos. No se debe, jamás, tener como disfraz de un negocio el señalamiento infame de un crimen, aquel que lo haga será condenado moralmente.

Escrito por: Arcadio Tobías Martínez Pumarejo
Fuente: El Pilón

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